Union Locale CGT de Thionville

L'Entretien préalable

Lieu de l'entretien

Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294).

Dans le cas contraire, l'employeur doit justifier la pertinence du choix d'un autre lieu (Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08–42155 ; Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294). Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien préalable n'est pas celui où s'exécute le travail, ou celui du siège social de l'entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02–45.971).

Date et heure de l'entretien

La convocation du salarié à l'entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02–40359 ; Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 03–40556). En tout état de cause, le temps passé à l'entretien doit être rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).

Salarié en maladie

Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l'entretien ne rend pas la procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l'employeur (Cass. soc. 25 nov. 1992, n° 89–42186). Toutefois, une décision plus récente juge que l'employeur qui, volontairement, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98–45784).

Si le salarié malade n'est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l'employeur doit fixer l'entretien de manière telle que l'intéressé puisse se faire représenter, qu'il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu'il soit mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter seront évidemment fonction de chaque cas d'espèce (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).

Représentation de l'employeur

L'employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement » (Cass. soc. 14 mai 1987, n° 83–46073).

Aucune délégation de pouvoir écrite n'est exigée.

Seule limite imposée, le représentant de l'employeur doit appartenir à l'entreprise (Cass. soc. 26 mars 2002, n° 99–43155). C'est le cas d'un travailleur temporaire qui effectue sa mission de remplacement d'un DRH (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 09–67237 & 09-67238).

Assistance du salarié

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (L1232-4). Cette assistance facultative (mais recommandée) doit être proposée dans la lettre de convocation.

L'absence de l'assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière s'il n'est pas prouvé qu'elle résulte de la volonté de l'employeur (Cass. soc. 5 juin 1985, n° 84–43023).

Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister (L1232-4) :

• soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,

• soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

(Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d'institution représentative du personnel s'apprécie à l'échelle de l'entreprise, pas de l'établissement).

La liste des conseillers du salarié est consultable à l'inspection du travail (DIRECCTE) ou dans chaque mairie. Le conseiller du salarié ne peut intervenir que sur son département de nomination qui doit correspondre au lieu de l'entretien.

Assistance de l'employeur

Lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut être accompagné que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998, n° 96–40.741). Ce qui exclut la présence, même muette, d'un avocat, d'un huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71412)... La présence d'un homo sapiens à la fois actionnaire, ex-salarié, fils-du-patron, futur dirigeant n'est pas tolérée non plus (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08–44.241).

L'assistance d'une personne extérieure à l'entreprise rend la procédure irrégulière ; même si cette présence n'a pas entravé le déroulement de l'entretien (Cass. soc. 20 juin 1990, n° 87–41118).

S'il est admis qu'une personne de l'entreprise puisse assister l'employeur, celle-ci ne doit pas détourner l'entretien de son objet (rappel : dialogue, conciliation en vue d'éviter le licenciement).

Ainsi la présence de plusieurs personnes au côté de l'employeur transforme l'entretien en enquête (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 88–41404 ; Cass. soc. 11 févr. 2009, n° 07–43056 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07–43384).

Ainsi la participation, au côté de l'employeur, d'une personne ayant un différend avec le salarié empêche celui-ci de " s'exprimer librement " (Cass. soc. 21 juin 2011 n° 10–11690).

Ainsi la présence d'une personne non indispensable prive l'entretien de son caractère confidentiel (Cass. soc. 17 juin 2009, n° 08–15780).

Cas particuliers

L'absence du salarié à l'entretien préalable, formalité prévue dans son intérêt, ne suspend pas la procédure, mais ne peut être retenue comme une faute (Cass. soc. 15 mai 1991, n° 89–44670 ; Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98–41308). Cette absence ne légitime pas le licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1990, n° 88–43311), ni ne dispense l'employeur de vérifier la réalité des faits invoqués (Cass. soc. 18 déc. 1984, n° 82–41053).

L'absence ou le retard du conseiller du salarié requis n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08–40333).