Union Locale CGT de Thionville

LA Convocation à entretien préalable

« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » (L1232-2).

1) Formalisme de la convocation

Envoi de la convocation

La convocation est envoyée (L1232-2) à l'adresse habituelle du salarié (celle connue de l'employeur) :

1. par lettre recommandée,

2. par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l'employeur doit envoyer la lettre en recommandé),

3. par un autre moyen permettant d'établir la date de réception de la convocation.
   -Ont notamment été validés :

   • lettre Chronopost (Cass. soc. 8 févr. 2011, n° 09–40027),

   • exploit d'huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71.412).

   -Ont notamment été exclus :

   • Fax ou télécopie (Cass. soc. 13 sept. 2006, n° 04–45.698)

   • SMS, minimessage...

Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé ou de ne pas en prendre connaissance n'a pas pour effet d'invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80–60233) mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01–46124).

Contenu de la convocation

1) Motif de la convocation

Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05–43443) l'objet de la convocation (L1232-2) à savoir qu'un licenciement est envisagé. Cette indication est dite "substantielle" ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95–43618 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05–40540).

Une convocation « à un entretien en vue d'une sanction » sans précision d'un éventuel licenciement n'est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97–44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05–40540).

L'exposé des motifs justifiant la convocation (exposés des faits sanctionnables par exemple) n'est pas requis (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 91–41189 ; Cass. soc. 4 févr. 2009, n° 07–41378). Et même si ceux-ci sont précisés, ils n'engagent pas l'employeur à ce stade (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98–44117).

2) Assistance du salarié

Quelle que soit la taille de l'entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise » (R1232-1).

Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 févr. 2001, n° 98–43597).

De plus, dans les entreprises non dotées d'Institutions Représentatives du Personnel (DP, CE, CHSCT), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié (R1232-1) et indiquer « l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » L1232-4 (à savoir : l'adresse de la mairie et l'adresse de l'inspection du travail ou DIRECCTE).

L'omission d'une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue nécessairement une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01–41364 ; Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03–41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09–41578), même si le salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07–42985). Cette irrégularité est sanctionnée de la même façon quelle que soit la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (L1235-5).

Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien.

Le salarié informe l'employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette formalité ; aucun formalisme n'est requis.

La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») est également une irrégularité de procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07–43191).

(Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d'institution représentative du personnel s'apprécie à l'échelle de l'entreprise, pas de l'établissement).

3) Lieu, date et heure de la convocation

La convocation doit en outre indiquer la date, l'heure et le lieu de cet entretien (R1232-1). Une omission entraine une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45592) qui cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07–44245).

Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-43121 pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 07-44245 pour le lieu).

2) Délais de la convocation

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (L1232-2).

Réception de la convocation

La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).

Décompte des cinq jours ouvrables

Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours fériés).

Ce délai se termine le dernier jour à minuit (art. 642 du Code de procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).

Le salarié ne peut renoncer à ce délai (Cass. soc. 28 juin 2005, n° 02–47128).

Un délai plus long est bien évidemment possible.

Le non-respect du délai légal constitue une irrégularité de procédure qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 08–45141).

Cas particuliers

Salarié en congés payés : le délai de cinq jours peut être jugé insuffisant (Cass. soc. 13 déc. 2000, n° 98–43809).

Report de l'entretien à la demande du salarié : le délai de 5 jours débute à la première convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09–66616). Mais l'employeur n'est pas tenu de faire droit à cette demande (Cass. soc. 24 juin 2009, n° 08–41681).

Toutefois l'employeur qui, sciemment, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98–45784).

Changement de lieu de l'entretien à la demande de l'employeur : celui-ci doit envoyer une nouvelle lettre de convocation respectant le délai légal (Cass. soc. 24 janv. 2007, n° 05–44098).

Retard dans la remise effective de la convocation imputable au salarié : la procédure est régulière (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99–41665).

Non-réception de la convocation suite à erreur d'adresse : si l'employeur n'est pas informé de l'adresse du fait du salarié, la procédure est régulière (Cass. soc. 19 déc. 1978, n° 77–40904) ; elle est irrégulière s'il est prouvé que l'employeur connaissait l'adresse du salarié (Cass. soc. 23 mars 2005, n° 02–46105).